国资参与基金设立的有关问题

 

1、法律依据

《中华人民共和国合伙企业法》（2006修订）

第三条 国有独资公司、国有企业、上市公司以及公益性的事业单位、社会团体不得成为普通合伙人。

 

2、法律分析

满足上述条款的主体不可以GP身份参与基金设立。在实操中，也存在国有企业作为GP设立基金情形，如福建省国企改革重组投资基金（有限合伙），其管理人为福建省国改投资基金管理有限公司，为国有控股公司，如南京扬子环境基础设施投资基金一期企业（有限合伙）、南京扬子科技创业股权投资基金（有限合伙）和南京江北基础设施股权投资基金（有限合伙）三只基金的管理人为南京扬子江投资基金管理有限公司，其为国有全资公司。就国资企业是否可以GP身份参与基金设立应当同时咨询当地工商主管部门以及基金业协会。

 

2

有限合伙型PE基金国有股东的认定

 

1、法律依据

《国务院国有资产监督管理委员会关于施行<上市公司国有股东标识管理暂行规定>有关问题的函》（国资厅产权[2008]80号）（简称“80号文”）

持有上市公司股份的下列企业或单位应按照《上市公司国有股东标识管理暂行规定》（国资发产权[2007]108号）标注国有股东标识：

1.政府机构、部门、事业单位、国有独资企业或出资人全部为国有独资企业的有限责任公司或股份有限公司。

2.上述单位或企业独家持股比例达到或超过50%的公司制企业；上述单位或企业合计持股比例达到或超过50%，且其中之一为第一大股东的公司制企业。

3.上述“2”中所述企业连续保持绝对控股关系的各级子企业。

4.以上所有单位或企业的所属单位或全资子企业。

 

《企业国有资产交易监督管理办法》（国资委、财政部令第32号）（简称“32号文”）

第四条本办法所称国有及国有控股企业、国有实际控制企业包括：

（一）政府部门、机构、事业单位出资设立的国有独资企业（公司），以及上述单位、企业直接或间接合计持股为100%的国有全资企业；

（二）本条第（一）款所列单位、企业单独或共同出资，合计拥有产（股）权比例超过50%，且其中之一为最大股东的企业；

（三）本条第（一）、（二）款所列企业对外出资，拥有股权比例超过50%的各级子企业；

（四）政府部门、机构、事业单位、单一国有及国有控股企业直接或间接持股比例未超过50%，但为第一大股东，并且通过股东协议、公司章程、董事会决议或者其他协议安排能够对其实际支配的企业。

 

《上市公司国有股权监督管理办法》（国资委、财政部、证监会令第36号）（简称“36号文”）

第三条 本办法所称国有股东是指符合以下情形之一的企业和单位，其证券账户标注“SS”：

（一）政府部门、机构、事业单位、境内国有独资或全资企业；

（二）第一款中所述单位或企业独家持股比例超过50%，或合计持股比例超过50%，且其中之一为第一大股东的境内企业；

（三）第二款中所述企业直接或间接持股的各级境内独资或全资企业。

 

第七十八条国有出资的有限合伙企业不作国有股东认定，其所持上市公司股份的监督管理另行规定。

 

2、法律分析

上述80号文、32号文以及36号文对国有股东的认定总体一致，但也存在区别，尤其是最新出台的36号文明确国有出资的有限合伙企业不作为国有股东认定。我们认为，针对上市公司股东，国有出资的有限合伙企业被认定为国有股东的可能性较小，对此可以参考西安派瑞功率半导体变流技术股份有限公司创业板首次公开发行股票招股说明书中关于发行人股东开信派瑞不是发行人国有股东的披露过程，以及已上市公司新媒股份将浙大粤科暂不认定为国有法人股的披露过程；针对非上市公司股东，在事先无法取得国资监管部门对基金是否属于国有股东的书面确认情况下，建议参照32号文进行认定，以避免监管部门认为基金存在规避国资监管风险。

 

3

有限合伙基金国有资本划转情形

 

1、法律依据

《划转部分国有资本充实社保基金实施方案》（国发[2017]49号）（简称“49号文”）

（一）划转范围。将中央和地方国有及国有控股大中型企业、金融机构纳入划转范围。公益类企业、文化企业、政策性和开发性金融机构以及国务院另有规定的除外。

（二）划转对象。中央和地方企业集团已完成公司制改革的，直接划转企业集团股权；中央和地方企业集团未完成公司制改革的，抓紧推进改革，改制后按要求划转企业集团股权；同时，探索划转未完成公司制改革的企业集团所属一级子公司股权。全国社会保障基金因国有股权划转、投资等各种原因形成的上市企业和非上市企业股权除外。

 

2、法律分析

49号文的出台明确了《国务院关于印发减持国有股筹集社会保障资金管理暂行办法的通知》（国发[2001]22号）和《财政部 国资委 证监会 社保基金会关于印发<境内证券市场转持部分国有股充实全国社会保障基金实施办法>的通知》（财企[2009]94号）等现行国有股转（减）持政策停止执行。但通过对划转范围和划转对象的解读，我们理解49号文下的划转并不以是否上市为区分，只要是属于49号文划转范围的国有企业均需进行国有股权划转，因此，对于这部分企业来说，只是国有股转持的时点提前了。实践中，国有企业通常会通过下级子公司参与基金募集设立，并通过基金进行项目投资，如果国资成分在基金层面超过50%，若根据49号文，最顶层国有企业集团的公司股权被直接划转，而国资基金层面持有的项目公司股权再被划转，这种“重复划转”的可能性就很小。

 

4

有限合伙基金如何避免国有资本划转

 

1、尽可能采用二级以上子公司作为国资成份出资到基金的主体，如此避免其投资的基金份额未来直接划入到49号文划转的范围；

2、目前阶段国资出资仍应保持参股而不是控股比例的基金份额出资，避免基金本身认定为国有股东身份而带来的纳入到划转主体范围的风险；

3、国有创投基金尽量符合政府产业基金相关规定，即财政部《政府投资基金暂行管理办法》（财预[2015]210号）和国家发展改革委的《政府出资产业投资基金管理暂行办法》（发改财金规[2016]2800号）文规定，如此更利于适用产业基金市场化运行机制的规定；

4、对社保基金持有的基金份额/股权出资部分设定非上市公司退出机制，必要时仍应以原被划转主体国企集团成员回购或持有为佳，以便简化或适用国有出资处置或重组相关程序和审批规定。

5

有限合伙基金的部分股权转让或实现退出

 

结合上文分析，根据36号文明确的有限合伙企业排除适用，持有上市公司的有限合伙基金按照上市公司股权转让及退出的一般规则执行即可；持有非上市企业股权或股份的有限合伙基金应当参照32号文的相关规定履行有关国资批复、评估备案等国资监管程序。

 

6

其他国资监管要求

若本次基金架构满足财政部《政府投资基金暂行管理办法》（财预[2015]210号）和国家发展改革委的《政府出资产业投资基金管理暂行办法》（发改财金规[2016]2800号）等规定条件，还应当注意前述规定以及地方上关于政府投资基金、政府出资产业投资基金的特殊监管要求。

 

7

私募基金管理人登记及备案注意要点

7.1私募基金管理人登记注意要点

• “全牌照”业务引发利益冲突和风险传染

部分私募机构或其关联方从事P2P、民间借贷、保理、融资租赁等类金融业务，与私募基金财产存在利益冲突，甚至将类金融业务风险传导至私募基金领域。

• 集团化倾向加剧“募资难”、“融资贵”

实践中，同一实际控制人经常因各种原因申请登记多家同类型私募基金管理人，或增设多级子公司，导致管理层级复杂，增加资金流转成本。

• 高管团队缺乏专业性

部分申请机构为规避对利益冲突的监管，通过代持的方式组建高管团队，表面上符合从业资格要求，实际上不具备勤勉尽责的条件和专业胜任能力，实际控制人在背后操控一切。

• 特别注意基金业协会发布《私募基金管理人登记须知》关于私募基金管理人登记有关除上述关注点之外其他问题

内控制度完备性及有效性、高管及从业人员资质和兼职问题、机构出资人及实际控制人要求（严禁股权代持、实际控制人认定等）、关联方核查等。

7.2 私募基金备案注意要点

• 名为基金，实为存款

部分产品名为基金，实为高息揽储，在募资端对投资者承诺保本保收益，在投资端充当信贷资金通道，为单一项目提供融资，组合投资工具异化为资金中介。

• 先备后募

部分产品在完成备案后随意扩大募集对象和募集规模，甚至刻意借助登记备案信用为募集行为背书。这种行为一旦突破合格投资者底线，就容易沦为非法集资。

• 变相自融

部分机构设立私募子公司，不是从投资者利益最大化出发寻找最有价值的投资标的，为投资者提供专业理财服务，而是为筹集资金，满足自身或关联方融资需求，无法有效保障投资者权益。上述现象不符合基金的一般规律和信义义务要求，将基金财产置于过高的利益冲突风险之中，严重侵蚀机构自身和整个行业的信用基础。