案例分析:IPO发行人在取得经营资质前从事经营活动的解决措施

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所属分类:审计
对于发行人在取得经营资质前从事经营活动,证监会主要关注:取得相关资质、许可证书前开展经营的情形,是否存在后续被要求整改或行政处罚等影响业务持续运行的风险;在取得经营资质前从事经营活动对发行人可能产生的影响及潜在风险,相关内部控制制度是否健全有效,并能保证公司合法合规经营

02
解决措施

1.根据对发行人业务的合同核查、主要负责人的访谈,综合判断在取得经营资质前,是否从事了所需资质的业务。

2.补办资质。

3.取得主管部门合规证明。

4.控股股东、实际控制人出具兜底承诺函。

03
案例

1.成都尼毕鲁科技股份有限公司(2017年11月7日发审委审核未通过)

发审委问询:

发行人所处网游行业受多个主管部门监管,报告期存在未取得互联网出版许可证而从事游戏出版发行、未取得《增值电信业务经营许可证》从事网络游戏运营的行为。请发行人代表:(1)结合境内主管部门的政策及变化情况,说明报告期从事的网络游戏研发、运营、发行等各项业务是否均已取得必要资质,是否存在证照或审批手续不完备的情形下开展相关业务的情况;(2)说明报告期运行的各款游戏是否均履行了必要的审批或备案程序,各款游戏的上线时间及完成审批或备案的时间是否一致,是否存在违反《网络出版服务管理规定》、《互联网出版管理暂行规定》、《网络游戏管理暂行办法》等相关规定的情形;(3)说明以上事项对发行人可能产生的影响及潜在风险,相关内部控制制度是否健全有效,并能保证公司合法合规经营;(4)说明上述行为是否属于重大违法违规行为,是否构成本次发行的实质法律障碍;(5)说明以上事项在历次申报的招股说明书中是否如实披露,是否符合《首发管理办法》相关规定。请保荐代表人对上述事项说明核查过程、依据并发表明确意见。

招股书披露:

2014年6月10日,成都市文化局向发行人出具《行政处罚决定书》((成)文罚字[2014]第1014号),发行人因在未取得《网络文化经营许可证》的情况下,于2011年1月至2014年1月,上网运营网络游戏,被处以没收违法所得并罚款,总计24.16万元,2014年6月12日,发行人已缴纳上述处罚金。2014年6月25日,成都市文化市场综合执法总队出具《证明》,证明公司此次违规行为不属于社会危害严重的重大违法违规行为。

2.值得买(2019年7月15日上市)

招股书披露:

在报告期内,发行人存在未取得ICP证之前开展广告及电商导购业务,在取得《互联网药品信息服务资格证书》之前曾存在发布少量药品和医疗器械广告,曾存在发布少量保健食品广告、电商导购信息但未审核广告主是否取得保健食品广告批准文号的情形。对此,发行人已采取了及时对违法内容进行清理、办理相关资质、取得监管部门出具的守法证明、由实际控制人出具兜底承诺等多种风险化解措施,截至目前,发行人未受到过行政处罚。

发行人实际控制人隋国栋已出具书面承诺:若北京值得买科技股份有限公司因在其取得ICP证前开展网络广告业务而遭受监管部门行政处罚或者其他需承担法律责任的情形,本人将全额承担因此而需支付的罚款及/或其他赔偿费用,保证北京值得买科技股份有限公司不因此遭受任何损失。

发行人实际控制人隋国栋已出具书面承诺:若北京值得买科技股份有限公司因在其取得《互联网药品信息服务资格证书》前开展互联网药品信息服务而遭受监管部门行政处罚或者其他需承担法律责任的情形,本人将全额承担因此而需支付的罚款及/或其他赔偿费用,保证北京值得买科技股份有限公司不因此遭受任何损失。

3. 中科星图股份有限公司(预披露)

反馈问题:

发行人于2019年取得测绘资质证书的原因,并说明发行人在未取得资质前的经营活动是否违反法律法规,是否对本次发行构成影响。

反馈回复:

本所律师查阅了发行人提供的测绘资质证书、报告期内发行人主要客户合同,访谈了发行人高级管理人员。经核查,发行人于2017年9月13日首次申请获得测绘资质证书,此前开展业务无需测绘资质证书;发行人在未取得测绘资质证书前的经营活动不存在违反法律法规的情形,不会对本次发行构成影响。具体分析如下:

经核查,发行人的前身航天星图于2017年9月13日首次获得《测绘资质证书》,在2018年11月发行人成立后提交更名申请,发行人于2019年2月18日取得换发的新证书,到期时间按原证书计算,即2019年12月31日。据此,发行人及其前身航天星图开始取得《测绘资质证书》的时间为2017年9月(而非2019年2月)。

根据发行人提供的说明,测绘资质非发行人生产经营所必备的资质,但对发行人后续开展测绘相关业务、支撑发行人主营业务发展具有一定意义。发行人在取得《测绘资质证书》前所开展业务并不需要测绘资质,随着发行人在民用领域拓展数字地球业务,有时会与测绘资质相关联,为更好地支持主营业务发展,发行人于2017年9月首次申请并获得了《测绘资质证书》。经核查2016年1月至2017年9月期间发行人与主要客户之间的相关业务合同,未发现该等文件对发行人持有《测绘资质证书》的相关要求。据此,发行人在取得测绘资质证书前开展业务无需取得测绘资质证书,经营活动不存在违反法律法规的情况。

综上,发行人于2017年9月13日首次申请获得测绘资质证书,此前开展业务无需测绘资质证书;发行人在未取得测绘资质证书前的经营活动不存在违反法律法规的情形,不会对本次发行构成影响。

4.聆达股份(2010年10月13日上市)

反馈问题:

发行人的资质于2008年底取得,取得资质前发行人如何开展业务,是否存在无证经营的问题。

反馈回复:

经科华律师核查,发行人工程设计资质于2008年12月9日取得,机电设备安装资质于2008年10月13日取得。发行人取得上述两项资质前,经营的业务为技术服务和设备成套,并不从事设计业务和安装业务,不存在无证经营的问题,具体情况如下:

1、发行人取得相关资质前,主要是凭借领先的余热发电技术和创业团队为业主提供从设计、设备选型、安装全过程的技术指导服务,提供余热发电系统集成,包括热力系统、电气系统、自动化系统、冷却水系统、锅炉水处理系统以及除尘系统的集成服务,并与业主签署技术服务合同和设备买卖合同;由发行人的设计合作单位中国新型建筑材料工业杭州设计研究院(拥有建材行业甲级和建筑行业(建筑工程)甲级工程设计资质)和大连秦能电力工程设计有限公司(拥有电力行业乙级工程设计资质)为业主提供设计服务并签署设计合同;由发行人的主要安装合作单位山东省建设高压容器有限公司(拥有机电安装工程施工总承包二级资质、火电设备安装工程专业承包二级资质)为业主提供安装服务并签署安装合同,部分业主自行选择安装单位。

2、由于承担余热电站工程设计的单位主要为具备建材设计资质和火电设计资质的设计单位,而余热电站作为新发展起来的一项工程,既需要熟悉水泥专业,也需要熟悉火电专业,而上述这些设计单位缺乏余热发电技术。因此尽管余热电站的设计工作由具备设计资质的中国新型建筑材料工业杭州设计研究院和大连秦能电力工程设计有限公司承担,仍需发行人对设计单位进行指导。另外,由于余热发电的安装专业性强,与一般的机电设备安装存在较大区别,在安装过程中,也需要发行人为安装单位提供具体指导。

3、经核查《工程设计资质标准》(2007年修订本)、《建设工程企业资质资格管理》等关于资质管理方面的法律法规和规范性文件,发行人与客户签署的技术服务合同和设备买卖合同,对发行人管理层在初创期开展业务的过程进行访谈等,科华律师认为,发行人在取得相关资质前,经营合法,不存在无证经营的问题。

5.粤水电(2006年8月10日上市)

招股书披露:

股份公司于2001年12月27日成立,于2002年10月21日和25日取得由控股股东第二工程局变更而来的工程施工资质。在股份公司取得工程施工资质前,股份公司从事的工程施工业务以第二工程局的名义签定工程施工合同。股份公司从事的上述工程发生质量风险时,存在质量风险应由股份公司还是第二工程局承担的问题

经过统计,涉及上述情况的工程施工合同共计41份,合同总金额为213,708.42万元。这41合同又可分为两类:第一类是,截止2001年12月27日即股份公司成立时,原来由第二工程局承接的并且仍在进行施工的,股份公司成立后由股份公司继续施工的合同,该类合同共25份,合同总金额为168,227.20万元;第二类是,股份公司成立后至工程施工资质取得前,以第二工程局名义新承接的,而由股份公司施工的合同,该类合同共16份,合同总金额为45,481.22万元。上述41份工程施工合同中,有6份合同在股份公司成立后至取得工程施工资质前完工,合同总金额为 11,806.78万元。

股份公司取得工程施工资质后,2002年11-12月间,经股份公司、第二工程局和工程业主三方协商一致,并以书面《确认函》的形式,将以第二工程局名义签定的工程施工合同中原属于第二工程局的权利义务全部转让给股份公司。上述41份工程施工合同均在转让范围内,包括了在股份公司成立后至取得工程施工资质前已经完工的6份合同,该6份合同虽然已完工但仍在工程施工合同约定的质保期内。股份公司已经以书面形式受让了第二工程局在工程施工合同中的全部权利义务,并取得了工程业主的同意,因此与工程质量有关的义务和责任包括工程完工后的保修、回访等方面的义务和责任应当由股份公司承担。

为了进一步明确股份公司在取得施工资质前所从事的工程质量的风险承担问题,股份公司与第二工程局于2004年5月11日签定了《协议》。《协议》约定,股份公司于工程施工资质取得前所从事的工程,如果因工程质量产生纠纷,被起诉、仲裁、行政处罚,由此支付的违约金、损害赔偿金、罚款、滞纳金、相关税费、诉讼费以及其他损失,该等风险、责任和损失全部由股份公司承担。   

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