IPO用工问题的各种类型及解决方案

我国用工大致有非全日制用工，劳务外包，劳务派遣，以劳动合同用工（注：本文指前三种情况外的一般劳动合同用工，以下简称：劳动合同用工）。从用工稳定性以及用工单位对员工的管理权限从小到大综合评价而言，非全日制用工为最低，劳务外包，劳务派遣，劳动合同用工依次增加。

（一）非全日制用工

1.法律规定

《劳动合同法》规定：非全日制用工，是指以小时计酬为主，劳动者在同一用人单位一般平均每日工作时间不超过四小时，每周工作时间累计不超过二十四小时的用工形式。非全日制用工双方当事人不得约定试用期。非全日制用工双方当事人任何一方都可以随时通知对方终止用工。终止用工，用人单位不向劳动者支付经济补偿。非全日制用工劳动报酬结算支付周期最长不得超过十五日。

《劳动和社会保障部关于非全日制用工若干问题的意见》（劳社部发[2003]12号）规定：用人单位应当按照国家有关规定为建立劳动关系的非全日制劳动者缴纳工伤保险费（其他保险以个人身份缴纳）。

可见，法律对于非全日制用工有很明确的规定，日常说的季节性用工、以及项目制用工，并不完全符合非全日制用工的规定。大家经常把“临时用工”等同于“非全日制用工”，但是临时用工并不是一个法律用语，可能是劳务外包，劳务派遣，也可能是短期的劳动合同用工。

2.相关案例

翻阅了最近三年（2016年1月1日至今）过会的ipo项目，仅发现有一家过会公司存在大量的非全日制用工。

海特生物（300683）主营业务为生物制品(注射用鼠神经生长因子冻干粉针剂、注射用抗乙肝转移因子冻干粉针剂)、凝血酶和其他化学药品的研发、生产和销售。子公司英山石斛主营业务为:中药材种植、销售、预包装等。子公司英山石斛存在临时用工情况。英山石斛采用就近招聘当地农民，以非全日制用工方式雇佣临时工，工时价格在10-12元/小时左右。2014-2016年，海特生物临时用工情况为：297.25（当年平均工时[小时]/人）、125.98（当年平均工时[小时]/人）、210.66（当年平均工时[小时]/人）。

2014-2016年度，英山石斛临时用工情况如下：

注：上述临时工工资均是通过银行转账，不存在现金支付工资的情况。

英山石斛临时用工总人数较少，薪酬总额较低，且逐年减少。另外，临时用工平均工时也较低。

3.过会企业基本上不采取非全日制用工的原因

虽然非全日制用工是可以节约企业的成本，尤其是在公积金社保方面，但是很少企业会采取这样的用工方式，其原因主要有：

①企业真实经营一般不会采取这样的方式

非全日制用工要求每日工作时间不超过四小时，每周工作时间累计不超过二十四小时，除收割，种植，灌溉，捕捞以及赶工期的基础性工作，如包装等，很少企业会采取这样的用工形式。

②流动性太大，不利于管理

非全日制用工基本上全部是低技术含量工种，而且易于当场进行质量检查的情况。但反涉及技术含量以及工作质量不能立即检查的工种，采取这用的用工形式是不现实的，也会存在很大的安全隐患。

（二）劳务派遣

按照企业用工稳定性以及用工单位对员工的管理权限从小到大综合评价而言，此处本应该撰写劳务外包，但是为了更好的说明劳务外包，此处先撰写劳务派遣。

1.法律规定

《劳动合同法》第六十六条规定：劳动合同用工是我国的企业基本用工形式。劳务派遣用工是补充形式，只能在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施。　　前款规定的临时性工作岗位是指存续时间不超过六个月的岗位；辅助性工作岗位是指为主营业务岗位提供服务的非主营业务岗位；替代性工作岗位是指用工单位的劳动者因脱产学习、休假等原因无法工作的一定期间内，可以由其他劳动者替代工作的岗位。

《劳动合同法》第六十三条规定：被派遣劳动者享有与用工单位的劳动者同工同酬的权利。用工单位应当按照同工同酬原则，对被派遣劳动者与本单位同类岗位的劳动者实行相同的劳动报酬分配办法。用工单位无同类岗位劳动者的，参照用工单位所在地相同或者相近岗位劳动者的劳动报酬确定。

第六十三条　【被派遣劳动者同工同酬】被派遣劳动者享有与用工单位的劳动者同工同酬的权利。用工单位应当按照同工同酬原则，对被派遣劳动者与本单位同类岗位的劳动者实行相同的劳动报酬分配办法。用工单位无同类岗位劳动者的，参照用工单位所在地相同或者相近岗位劳动者的劳动报酬确定。

《劳务派遣暂行规定》：用工单位应当严格控制劳务派遣用工数量，不得超过其用工总量的10%。

法律对劳务派遣有明确的规定，劳务派遣只能在临时性、辅助性或者替代性岗位，且数量不超过10%。IPO过程中，大多数企业都论证了劳务派遣的数量，比例，以及岗位的临时性、辅助性或者替代性。

2.案例

①铭普光磁002902

截至 2013 年 5 月底，发行人不存在长期劳务派遣人员。在元旦春节前后外地员工的返乡潮期间，以及泌阳铭普新设期间，发行人曾与劳务派遣公司签订短期合同，具体情况如下：

报告期内，发行人只在临时性、辅助性或替代性的工作岗位上使用被派遣劳动者，且存续时间不超过 6 个月的岗位；发行人就其在临时性、辅助性或替代性生产岗位上使用劳务派遣制员工的事宜已经职工代表大会审议通过，并在厂区内公示；发行人劳务派遣制员工人数占发行人及子公司员工总数的比例未超过。

②广生堂300436

由于生产经营业务发展的需要，公司自 2012 年2 月起开始通过劳务派遣方式招聘部分临时用工人员。截至2014 年9 月30 日，公司通过劳务派遣方式使用派遣员工87 名，其中生产人员72 人。

③垦丰种业

公司采用该种辅助用工的手段主要原因在于为优化公司人事管理，提高生产率，解决部分岗位人员流动性较大、用工不稳定的状况，同时也为了缓解公司集中季节性用工、临时用工的问题。上述劳务派遣员工的工作内容为可替代性强、技术含量低，且为临时性的辅助性工作，符合公司实际的用工需求。若公司不采取劳务派遣的用工方式也不会影响公司的正常生产经营，劳务派遣员工亦非核心岗位员工，公司生产经营稳定。报告期内，发行人及其部分分、子公司存在使用劳务派遣用工的情形。2016年、2017 年、2018 年，公司通过劳务派遣方式招募的用工人数分别为420 人、425 人和174 人，占总用工人数比例分别为16.02%、16.60%、9.12%。

3.为什么劳务派遣是解决季节性、临时性用工最常见方法

IPO过程中，很多企业为了解决季节性、临时性用工最常用的方法就是通过劳务派遣，只所以这样，原因在于：

①法律规定明确，且规定合理，企业方便操作、执行

只在临时性、辅助性或替代性的工作岗位上使用被派遣劳动者，且存续时间不超过 6 个月的岗位，且不超过10%比例，同工同酬等规定，规定明确、合理，既节约了企业成本，又有利于企业开展生产生活，解决经营人员短期匮乏问题。

②用人单位方便管理派遣员工

派遣员工是接受用人单位管理，遵循用人单位的各项规章制度，这有利于协同发展，减少管理成本。而劳务外包，并无一定接受用人单位管理。

（三）劳务外包

1.法律规定

法律对劳务外包除了资质有准入外，其实并没有像劳务派遣规定的具体，因此，是不是意味着拟ipo企业可以把很多人员进行劳务外包呢？

纵观案例，IPO过程中，劳务外包人员的数量大小、占收入的比例大小，占成本的比例大小会影响ipo的过会率。但是，并不是说劳务外包的数量少，占比低就能过，而是要结合业务本身来看。Ipo过会与否是一系列综合因素的结果，但就具体问题而言，除了合法合规，财务真实，更要从合理性去考虑。

2.案例

（1）劳务外包金额、人员比例低，每年递减的案例

①日丰股份002953

报告期各期末，公司员工人数及劳务外包人数变化情况如下：

公司逐步减少劳务外包用工并招聘更多正式员工，剩余的少量劳务外包人员主要用于在公司出货量较大端子和插头加工工序产能不足时进行临时性补充。

报告期内，公司因采用劳务外包模式而增加的人工成本分别为 234.02 万元、600.48 万元和 78.84 万元，占当期利润总额的比例分别为 3.98%、8.22%和 0.58%。因此，公司采用劳务外包模式对经营业绩不存在较大影响。

②鑫广绿环603302

劳务外包环节主要发生在公司普废、电子拆解业务环节，公司将部分工作要求比较简单、所需劳动者人数经常有变动、人员流动性较大的工作内容，采用了劳务外包的方式。劳务外包工作位于公司外场地和公司厂区内，为公司提供分拣、整理、装卸、拆解的服务。报告期内，发行人劳务外包金额逐年下降。

③华兴源创688001

自 2016 年 5 月起，公司即尝试采用劳务外包的形式来调节季节性、突发性用工需求对公司生产经营的影响，目前劳务外包占营业收入的比例基本趋于稳定。

以上三个案例，虽然用劳务外包解决了用工短缺问题，但是都基本上遵循了每年递减，且占收入，成本比例，以及总人数比例低的原则。

（2）劳务外包人员比例高的案例

①文科园林002775

公司是一家综合性园林绿化企业，提供从园林景观设计、绿化苗木供应到园林绿化工程施工、园林养护的产业链一体化园林绿化服务，目前主要以地产园林和市政园林的绿化工程施工及园林景观设计业务为主。公司园林绿化工程施工收入占到其收入的95%以上。

公司的外包模式为：通过与具有相关资质的劳务外包公司（包括劳务分包公司、劳务派遣公司）签订《劳务分包合同》或《劳务派遣协议》，将工程施工中的劳务作业通过具有资质的劳务外包公司，交由施工队伍进行施工。施工队伍在公司项目部人员的指导下进行施工作业。公司劳务外包方式一般为包工不包料即单包工模式，由公司负责提供全部施工材料。劳务工主要在公司项目质量、技术等管理人员的指导下进行劳务作业的实施，其主要涉及工种为：土建工、铺装工、水电工、绿化工等。

根据公司对工程施工项目劳务用工量的经验，不同施工项目规模所需的劳务用工量如下表所示(公司收入9亿左右)：

按照公司9亿收入算，如果2000万的合同需要18000工作日，则9亿收入大约需要(90000/2000*18000)/365=2219。也就是说，公司每年的劳务外包人员大约为2219人。按照2014年劳务外包金额12,227万算，则2014年劳务外包人员工资年均5.5万，符合当年园林绿化土建工、铺装工、水电工、绿化工等的工资水平。

公司2014年末人员为789人，查阅公司人员结构知悉，公司大专以上学历接近80%，故可推测出园林真正的施工人员，主要为外包人员。

综上，公司每年外包人员数量为其员工的3倍左右。

同行的乾景园林603778招股书披露：近几年来劳动力成本亦增长迅速，临时聘请工程项目人员存在一定困难，报告期内公司用工方式由前期以临时聘请工程项目人员为主逐渐向与有资质的劳务公司签订劳务分包总合同方式转变；报告期内各期公司劳务分包成本占工程施工成本分别为 4.40%、10.26%和 9.60%。

可见，园林行业大量劳务外包是没有问题的。

同理，建筑类企业劳务外包比例也是很大，比如重庆建工600938，其外包人员是公司人员的8-10倍。根据资料显示，重庆建工2013 年度、2014 年度、2015 年度和 2016 年 1-6 月本公司及本公司子公司通过劳务分包商提供的用工人数分别为 12.37 万人、10.56 万人、11.21 万人和 10.20 万人，。2013 年、2014 年、2015 年及 2016 年 1-6 月本公司通过劳务分包商提供的用工人员成本费用分别为 84.47 亿元、76.05 亿元、82.22亿元及37.72 亿元。而重庆建工截至 2016 年 6 月 30 日、2015 年 12 月 31 日、2014 年 12 月 31 日和 2013 年 12月 31日，在册员工人数分别为 14,719 人、14,667 人、15,181人和15,642 人。

②利通电子603629

发行人主营业务为应用于液晶电视等液晶显示领域的精密金属结构件、电子元器件的设计、生产、销售，主要产品包括液晶电视精密金属冲压结构件、底座、模具及电子元器件等。

报告期内，发行人主要劳务用工方式包括自有员工、劳务派遣、劳务外包等，其中自有员工、劳务派遣各期加权平均的用工人数如下：

发行人生产工序中存在较多物料搬运、上下料、贴附等辅助性工序，2015年，发行人生产工人更多采用劳务派遣的用工形式，随着《劳务派遣暂行规定》的实施，报告期内，发行人采取派遣员工转正、增加劳务外包采购等方式对劳务派遣用工人数超比例的问题积极进行整改。发行人与劳务外包公司通过外包工作量进行业务核算，并不实际管理劳务外包人员数量，但为便于比较发行人用工规模的变化，列示报告期内发行人劳务外包加权平均工位数如下：

报告期各用工人工占比为：

同时，比较劳务外包人员的平均工资和自有员工的平均工资知悉，劳务外包人员的工资比自有员工低至少20%左右。

3.部分IPO企业更喜欢劳务外包的原因

①劳务外包的人数不需主动披露，也没有比例

劳务外包不像劳务外派，后者需要计算10%比例问题，因此劳务外包除非证监会要求，很少有企业主动披露劳务外包的人数。如果一个公司200人，劳务外包人员800人，证监会必然会要求核查业务模式及业务完整性，从而问核是否存在虚增利润情况。

②劳务外包并没有强制要求临时性、辅助性或替代性岗位

虽然很多拟IPO企业将劳务外包按照劳务派遣规则执行，但是劳务外包的确可操作的空间大。

③劳务外包成本更低

因为劳务外包没有要求同工同酬之说，社保公积金方面又可以节约成本，故劳务外包成本总体来说是节约的。

④真实情况需要

对于园林，建筑类企业，除了劳务分包，还真的没有其他办法能够解决经营问题。

4.最新立法趋势

《最高法院劳动争议司法解释（五）征求意见稿》118条规定：【真派遣假外包的认定】用人单位将部分业务或职能工作发包给其他用人单位，如果存在以下情形，可以认定双方为劳务派遣关系：（一）工作时间、工作场所由发包方决定或控制；（二）生产工具、原材料由发包方提供；（三）承包方的生产经营范围与承包的业务没有关系；（四）其他符合劳务派遣的特征的情形。

以上规定尚在讨论中，对派遣的认定也过于苛刻，但是从立法层面透露出信号：未来的劳务分包条件将更加苛刻，符合劳务派遣条件的将按照派遣执行，这样倒逼企业与员工签订正式的劳动合同，保护劳动者权利。

（四）一般劳动合同

这个是最普遍的情，没什么特别之处。

（五）最近三年因为派遣、外包等方式被否的IPO项目

（1）北京金房暖通节能技术股份有限公司

证监会：劳务派遣用工是否存在违反《劳务派遣暂行规定》的情形，是否属于重大违法行为？

企业情况：

报告期内，发行人劳务派遣用工情况如下，超出10%比例：

（2）安徽万朗磁塑股份有限公司

证监会：报告期劳务外派关联方阜阳博亚未为派遣至发行人及其子公司处工作的劳务派遣员工缴纳社会保险和住房公积金等社保情况，是否存在利用劳务派遣、劳务外包形式规避用工单位应有义务或进行利益输送的情况。

企业情况：

（3）山东玻纤集团股份有限公司

证监会：发行人将临时工的用工关系认定为劳务关系而非劳动关系，依据是否充分，是否存在被认定为事实劳动关系的风险，补缴社保及公积金是否会对发行人业绩产生重大影响。

企业情况：

发行人在报告期内临时用工的性质属于劳务关系。发行人临时性用工基本处于非核心生产岗位,这类岗位对于生产人员的生产经验、生产技能以及学历要求较低，岗位员工可替代性高。临时用工绝大部分是来自沂水县城周边农村的农民工，一方面农民工仍需要从事农业劳动，工作时间不固定，另一方面农民工不愿意因缴纳社保公积金降低当期实际工资收入，所以临时用工人员不愿意受劳动合同约束，临时用工与发行人仅是劳务关系。

发行人临时用工性质不属于劳务派遣，因为发行人临时用工性质不符合劳务派遣的定义。劳务派遣是指由劳务派遣机构与派遣员工订立劳动合同，把劳动者派向其他用工单位，再由其用工单位向派遣机构支付一笔服务费用的一种用工形式，而在发行人的临时用工过程中，没有派遣单位参与。劳务派遣属于特殊劳动关系，而发行人临时工用工性质属于劳务关系。因此发行人的临时用工性质不属于劳务派遣。

点评：企业回答法律适用错误。

（六）证监会到底关注用工那些方面？

1.财务真实性

主要涉及以下方面：

①用工人数、占比，工资支付金额等真实情况

②是否利用外聘劳务方式降低成本的情形。

③劳务外包或者劳务派遣方是否是关联方，交易价格是否公允？

2.法律合规性

①是否违背劳务派遣规定，如10%比例，同工同酬？

②劳务外包是否经过相关具有资质的公司？

③派遣人员的社保公积金缴纳情况。

④派遣人员社保公积金缴纳情况。

3、业务完整性和合理性

①关注劳务外包、劳务派遣业务在发行人业务环节所处的具体位置，是否涉及关键工序或技术。

劳务派遣要求非核心岗位，但是劳务外包本身并不强制要求，但是劳务外包涉及到发行人核心岗位的，必然导致其业务完整性受损，影响到核心竞争力，同时合理性也无法得到解释。

例如：

如果一个公司是桥梁设计单位，其公司的核心竞争力不外乎拿订单的能力、桥梁设计能力等。若此公司绝大多数人员都是中后台人员及营销人员，设计人员通过劳务外包方式取得，公司逐渐沦落成拿项目的平台和质量复核的平台，丧失了最核心的建筑设计能力。这样的公司可能在成本上是节约的，人均收入贡献可能是同行业公司的几倍，业务模式也很清晰，盈利能力也很强，但是缺乏核心施工能力的公司，其业务是不完整的，所谓的业务模式也值得商榷。

如果一公司主营业务是电梯生产、销售的，其安装业务乃是其主要环节，若安装人员几乎全部外包，其业务是不独立和不完整的。如果一公司是电视生产销售，若安装人员几乎全部外包，几乎没有人会质疑业务独立和完整。

②发行人是否对劳务外包单位构成重大依赖。

（七）怎么规范用工

1.慎用非全日制用工形式，除非真的符合要求。

非全日制用工要求每日不超过4小时，每周累计不超过24小时。条件苛刻，一般企业很难达到。

2.在临时性、辅助性、替代性岗位上可考虑使用劳务派遣

主要不要超过6个月，不要超过10%等限制。

3.季节性用工、项目制用工

不要采取非全日制用工形式，因为不符合非全日制用工条件。优选签订劳动合同，若符合劳务派遣条件选择劳务派遣，最后选择劳务外包。